承包关系还是劳动关系？

近日，莲湖法院审理了一起劳动争议纠纷，原、被告对属于劳动关系还是承包关系产生争议，法官抽丝剥茧，查明案件事实，依法作出了判决。

基本案情

原告A公司于2020年接收B公司资产，并接收了B公司部分工作人员，其中包含本案被告马某（厨师长）及后厨工作人员，同时与马某签订了劳动合同，聘用其从事后厨厨师工作，月工资6000元。2022年7月，双方解除劳动关系，马某申请仲裁，要求A公司支付其自入职B公司起至从A公司离职期间的经济补偿金等，仲裁机构裁决支持了马某经济补偿金的请求。A公司认为马某在B公司工作期间，与B公司属于后厨承包关系并非劳动关系，计算经济补偿金时不应计算马某在B公司承包后厨年限，遂诉至莲湖法院。

法院经审理认为，原告A公司虽提交B公司《关于增加后厨“包厨工资”的报告》、工资发放表、考勤表等证据，但增资报告中仅有增资金额并无具体管理内容，其向被告发放金额明细备注为工资，该金额仅包含了厨师及几名后厨人员工资，不包含厨房运营的原材料采购、餐饮用具等实际与厨房经营有关的工作，这些仍属B公司管理。B公司于2018 年让马某及其他几名后厨人员填写了《B公司聘用社会人员信息采集表》，并为被告及其他后厨人员补缴了自入职B公司至2020年期间的养老保险。法官对照劳动管理的相关要素，综合考量B公司与被告人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱认定马某与B公司间系劳动关系，依照相关司法解释，劳动者非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故A公司与马某解除劳动关系支付经济补偿金应合并计算马某在B公司工作年限，遂支持了马某关于经济补偿金的请求。宣判后，原、被告双方均未上诉。

法官说法

判断劳动者与用人单位是否存在或建立劳动关系，以是否用工为标准，而非以是否签订劳动合同为标准。劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系。认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。实行“包厨”的公司，认定厨师及后厨人员是否与公司构成劳动关系，一般应区分以下情况：如承包人招用的厨师和后厨人员系单位职工，应认定双方为劳动关系；如厨师和后厨人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的，从其约定。